I reati per l’alloggio e locazione a stranieri: reclusione, multa e confisca dell’immobile

BREVI NOTE
sul decreto immigrazione in relazione al reato di favoreggiamento della permanenza di straniero privo di titolo di soggiorno nel territorio dello stato

Con la legge 24/07/08 n. 125, art. 5, di conversione del Dec. Legge 23/05/08 n. 92, è stato introdotto, quale comma 5 bis dell’art. 12 del T.U. delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero di cui al D.Lgs 25/07/98 n. 286 avente il seguente testo:

– 5-bis. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque a titolo oneroso, al fine di trarre ingiusto profitto, dà alloggio ad uno straniero, privo di titolo di soggiorno, in un immobile di cui abbia disponibilità, ovvero lo cede allo stesso, anche in locazione, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La condanna con provvedimento irrevocabile ovvero l’applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale, anche se è stata concessa la sospensione condizionale della pena, comporta la confisca dell’immobile, salvo che appartenga a persona estranea al reato. Si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni vigenti in materia di gestione e destinazione dei beni confiscati. Le somme di denaro ricavate dalla vendita, ove disposta, dei beni confiscati sono destinate al potenziamento delle attivita’ di prevenzione e repressione dei reati in tema di immigrazione clandestina.

La disposizione ha creato gravi problemi interpretativi considerata, tra l’altro, la sanzione prevista della confisca dell’immobile (si ricorda che la confisca è provvedimento definitivo che fa acquisire allo stato la proprietà del bene confiscato).

Detti problemi interpretativi, come facile comprendere dalla lettura del testo del comma 5 bis, dipendono dalla effettiva carenza della disposizione in relazione all’attuazione di quanto la stessa prevede.

Stante questa situazione non è possibile dare sicure e certe direttive in ordine all’applicazione della norma e ci si deve, pertanto, limitare ad indicare quali sono state le soluzioni che, sull’argomento, sono state individuate e si possono prospettare. Si ripete che ciò non dipende da incapacità dell’interprete ma, come detto, dall’effettiva, reale ed obiettiva carenza del testo normativo.

I principali dubbi emersi sono i seguenti:
· quale sia il concetto di straniero al quale la norma si riferisce (sono compresi anche i cittadini della comunità?);
· quali effetti abbia la perdita, successivamente al rapporto di cessione ed anche di locazione dell’immobile, del “titolo di soggiorno” in capo allo straniero.

A) Straniero Ai sensi dell’art. 1, comma 1 e 2, del D.Lgs 286/98, decreto sull’immigrazione, per stranieri devono intendersi tutti coloro che non appartengono all’Unione Europea ed agli apolidi. Sull’argomento, ancorché per ipotesi diverse da quella che qui interessa (cessione di fabbricato anche in locazione), la giurisprudenza si è già, da tempo, dichiarata e ciò proprio nel senso che, il testo unico sull’immigrazione (e, pertanto, l’art. 12 comma 5 bis), non è applicabile ai cittadini comunitari. Agli stessi, infatti, in attuazione della direttiva 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e soggiornare liberamente nel territorio dei stati membri D.L.vo 6/02/07 n. 30, si applicano le disposizioni di tale ultima citata norma. Sull’argomento vale la pena ricordare (ancorché come detto risolvendo questioni di natura diversa) Cass. Penale 21/02/07 n. 12467, Trib. Udine, sez. riesame, 30/01/07, Cass. Penale 11/02/07 n.1815, Cass. Penale 16/12/04 n. 9233, Cass. Penale 22/09/04 n. 38656, Cass. Penale 27/01/00 n. 439.

B) Alloggio, cessione di immobile anche in locazione a straniero privo di titolo di soggiorno L’articolato ha introdotto due nuove figure di reato: l’alloggio a straniero nonché la cessione anche in locazione di immobili. La norma, a ben vedere, altro non è che l’esplicazione della figura criminale che l’art. 12 comma 5° del T.U. sull’immigrazione già conteneva. Evidentemente il legislatore, vista la delicatezza della questione, ha voluto precisare i termini della medesima (meglio avrebbe fatto a metterci un po’ più di diligenza nella stesura della norma). La stessa infatti, ha creato i seguenti problemi interpretativi:
– presupposto del titolo oneroso e dell’ingiusto profitto;
– esistenza in capo allo straniero del titolo di soggiorno.
a) alloggio, titolo oneroso ed ingiusto profitto Il c.d. “alloggio” è istituto che non è espressamente previsto nell’ordinamento. Devesi, tuttavia, ritenere che lo stesso sia riferito alle ipotesi in cui l’utilizzo dell’immobile non possa rientrare nel concetto di locazione, comodato …. Tale figure contrattuali sono caratterizzate da una detenzione totale dell’immobile mentre, al contrario, per l’alloggio si deve ritenere una “disponibilità limitata”. In tal senso, pertanto, si può pensare a chi ospiti nella propria abitazione lo straniero od ipotesi nelle quali allo stesso venga dato l’utilizzo parziale dell’immobile, per esempio il solo dormire ….
Evidente che, per l’ipotesi dell’alloggio il reato si compirà sul presupposto dello specifico dolo del titolo oneroso ed ingiusto profitto. Il testo normativo non lascia dubbi. L’individuazione dell’ingiusto profitto andrà fatta volta per volta nell’esame della situazione dovendosi, escludere il “… mero impiego dello straniero come manodopera (in nero)”, occorrendo la sussistenza di un “quid pluris”. …. “ (Cass. Penale, 30/01/08 n. 6068). Si valuterà, al contrario, l’esistenza dell’ingiusto profitto valutando “… indici di ricostruzione della fattispecie … il prezzo esorbitante … la forma contrattuale quale comodato a titolo oneroso senza termine in luogo di un regolare contratto di locazione …” (Uff. Indagini Preliminari Verona, 27/08/07 ed ancora Cass. Penale, 29/11/06 n. 40398, Cass. Penale 02/02/06 n. 5887).

b) cessione anche in locazione, titolo oneroso ed ingiusto profitto Di più difficile interpretazione, al contrario, è la fattispecie criminale di cui alla seconda parte del comma 5 bis: “…. cessione allo straniero anche in locazione …”. A detta fattispecie va applicato il dolo specifico del titolo oneroso e dell’ingiusto profitto?
Varie le risposte:
· sotto un profilo di interpretazione letterale del testo normativo sembrerebbe più appropriata la lettura del medesimo secondo la quale i presupposti dell’onerosità e dell’ingiustizia del profitto vadano riferite alle due ipotesi criminali di alloggio e di cessione;
· il criterio di interpretazione sistematica, a modesto parere di chi scrive, non aiuta a risolvere il quesito. Evidente, infatti, che la distinzione che il legislatore ha fatto tra alloggio e cessione anche in locazione rientra nell’ambito della propria discrezionalità di individuare le fattispecie criminali ritenute più opportune. Così pure è da ritenere che il prevedere per l’una o per l’altra diversi presupposti (nel caso il dolo specifico dell’onerosità e dell’ingiustizia) rientri nella discrezionalità del legislatore valutate le situazioni che vengono disciplinate;
· sotto il profilo dell’interpretazione logica sembrerebbe, a modesto parere di chi scrive, che, se i presupposti dello specifico dolo di onerosità ed ingiustizia sono previsti per l’alloggio non si vede perché la cessione dovrebbe essere esentata dagli stessi e pertanto, operare, per così dire in via automatica, col solo presupposto della mancanza, in capo allo straniero del titolo di soggiorno;
· sull’argomento la giurisprudenza allo stato si è specificatamente pronunciata, nel noto provvedimento (Trib. di Brescia ordinanza 708/08) nel senso che “ … il solo specifico della finalità dell’ingiusto profitto deve intendersi riferito unicamente alla prima fattispecie (alloggio, ndr) ciò risultando sia dalla sua collocazione lessicale … che dal rilievo per il quale in tale ambito si colloca esclusivamente anche la previsione espressa del requisito dell’onerosità; … ciò risalta vieppiù ove si osservi che l’esplicita menzione di quest’ultimo requisito non si concilia in una visione unitaria della fattispecie (tale da estendere, dunque, anche alla seconda parte la portata del dolo specifico), con il richiamo espresso, nella seconda parte, al contratto di locazione, per sua natura imminentemente oneroso, ciò pur tenendo conto che detto richiamo mira a chiarire che il concetto di cessione non copre solo l’abito dei diritti reali ma anche quello dei diritti personali di godimento); …. tale interpretazione si giustifica sul piano sistematico in ragione al diverso disvalore delle condotte che ha indotto evidente,mete il legislatore, in sede di conversione, a diversamente considerare i comportamenti diretti a procurare temporaneo alloggio allo straniero irregolare (comportamento penalmente rilevanti solo se non di mera ospitalità, ossia se qualificati dall’onerosità e dall’ulteriore finalità di ingiusto profitto), da quelli volti ad immetterlo nella disponibilità esclusiva e titolata di un immobile, mediante l’attribuzione di diritti reali o personali di godimento (comportamenti incriminati ex-se, indipendentemente dalla natura della pattuizione)”.

C) Titolo di soggiorno Il problema in relazione al titolo di soggiorno non è, evidentemente, quello della sua mancanza, sin dal momento dell’alloggio o della cessione anche in locazione. Evidente che la carenza di detto requisito al momento del realizzarsi delle situazioni di fatto costituisce elemento materiale del reato. Il problema, pertanto, è riferito alla diversa situazione nella quale all’atto della concessione in alloggio o della cessione anche in locazione, lo straniero sia dotato di “titolo di soggiorno” che, tuttavia, successivamente, per i motivi più vari ed in particolare per le relative normative venga a mancare. Si pensi che i permessi di soggiorno variano, per durata temporale, a seconda delle diverse situazioni ed in genere, non sono mai rilasciati per il periodo superiore ai due anni ed anche quelli definitivi possono essere soggetti a revoca.
Quid juris pertanto in tale ipotesi? Sull’argomento si sono manifestate diverse soluzioni:
· qualora si dovesse ritenere il reato in oggetto rientrante nei c.d. “reati istantanei” ancorché con effetti permanenti, è evidente che, l’esistenza del titolo di soggiorno al momento del perfezionamento dell’accordo (alloggio, cessione anche in locazione ….) sarebbe legittimo tanto che le vicende successive non modificherebbero la originaria legittimità;
· diversa situazione, al contrario, qualora si dovesse ritenere che, i reati in oggetto, debbano rientrare tra i c.d. reati “permanenti”. In tal caso, pertanto, è evidente, che, il successivo venire meno dell’originario titolo di soggiorno farebbe scattare, da quel momento, la fattispecie criminale prevista dalla norma in esame a fronte della quale mai potrebbe decorrere la prescrizione finchè la situazione di fatto permanga. A favore di tale ipotesi la giurisprudenza si è già espressa in relazione al reato di favoreggiamento in relazione alla illegale permanenza dello straniero nel territorio (opportuna, pertanto, la considerazione sopra svolta in relazione al fatto che il comma 5 bis altro non è che un’esplicazione dell’originario comma 5) ritenendo lo stesso di carattere permanente – Cass. Penale 03/02/04 n. 8065).
In relazione alle precauzioni da adottare, pertanto, verificandosi l’ipotesi in oggetto (contrattazione con straniero in regola con il titolo di soggiorno per l’eventualità della futura perdita del medesimo) si sono sviluppate diverse ipotesi:
· chi sostiene che sarebbe sufficiente introdurre, nel contratto (si pensi alla locazione la cui durata tipica è di anni 4+4 o di 3+2 se convenzionato, oppure fino a 36 mesi se studentesco e fino a 18 se transitorio …) la clausola che, il venire meno del titolo di soggiorno determinerebbe l’immediata risoluzione del contratto. La clausola potrebbe essere inserita come clausola risolutiva espressa tale da operare, al momento stesso del verificarsi della situazione;
· altri hanno considerato che non è possibile, in mancanza di certezza del permanere del titolo di soggiorno in capo allo straniero, di contrattare con lui oltre la data di validità del medesimo. Pertanto, specificatamente per la locazione, risulterebbero ammissibili esclusivamente, contratti di natura transitoria laddove la transitorietà, sarebbe appunto rappresentata dall’esigenza del conduttore, documentata dal titolo di soggiorno, di rimanere sul territorio dello stato solo per il tempo che il titolo medesimo gli concede. In tal caso, a seguito del fatto che i motivi di transitorietà devono essere indicati nelle convenzioni territoriali tra le associazioni sindacali, laddove le stesse non lo prevedano, si dovranno integrare affinchè l’ipotesi venga ricondotta a motivo di transitorietà.

IN SINTESI:
– per straniero, ai fini della norma che qui interessa, deve intendersi solo l’extracomunitario;
– dal primo orientamento giurisprudenziale sembrerebbe che, il dolo specifico dell’ingiusto profitto, non sia ritenuto necessario per l’ipotesi di cessione anche in locazione di immobile a straniero privo di titolo di soggiorno. Pertanto il reato scatterebbe solo per la cessione in mancanza del titolo di soggiorno con la conseguente possibile confisca;
– il venir meno del titolo di soggiorno in capo allo straniero nel corso del rapporto conseguente anche alla cessione di locazione di immobili e di alloggio è, al momento, questione non risolvibile con sufficiente percentuale di certezza considerata tra l’altro la grave sanzione della confisca prevista per la seconda ipotesi.

Con riserva di approfondire ed aggiornare i temi di cui sopra, si è formulato il presente parere.
A cura del C.S.G. U.P.P.I.
avv.ti Ladislao Kowalski e Maria Luigia Aiani
CENTRO STUDI GIURIDICI U.P.P.I.
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